题问：仲裁协议和裁决的有效性，应如何确定？
仲裁协议和裁决相关“瑕疵”的最新处理规则
作者 | 何隽铭 （上海市联合律师事务所律师，微信号：ecuplming0790）
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2021年12月31日，最高人民法院出台了《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》（以下简称“《涉外审判会议纪要》”），该《涉外审判会议纪要》从仲裁协议效力的审查标准、申请撤销或不予执行仲裁裁决案件的审查标准、申请承认和执行外国仲裁裁决案件的审查标准、仲裁司法审查程序的处理等方面对仲裁司法审查做出了更为明确的指导，体现了最高人民法院长久以来的“高度重视仲裁事业发展、支持仲裁作为解决商事纠纷重要方式”的司法宗旨和司法理念。
而所有这些指导中，对于实务而言，最重要的莫过于对于实践中业已存在的对“瑕疵”仲裁协议和裁决效力不同处理方式的回应。这些回应基本继承了过往司法解释和主流裁判观点，更直接地明确了“先裁后诉”、仅约定仲裁规则、未完成前置协商程序等仲裁协议和裁决效力中“瑕疵”的处理规则，最突出的可以分为以下两部分。
一、对仲裁协议相关“瑕疵”的处理规则
（一）明确如何区分当事人是否放弃仲裁协议的管辖
《涉外审判会议纪要》第92条指出“原告向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，被告在首次开庭前未以存在仲裁协议为由提出异议的，视为其放弃仲裁协议。原告其后撤回起诉，不影响人民法院认定双方当事人已经通过诉讼行为放弃了仲裁协议。被告未应诉答辩且缺席审理的，不应视为其放弃仲裁协议。人民法院在审理过程中发现存在有效仲裁协议的，应当裁定驳回原告起诉。”这一条将《中华人民共和国仲裁法》（以下简称“《仲裁法》”）第26条的规定的当事人放弃仲裁协议的管辖具体细分为了两种情况。
第一种，是原被告在首次开庭前均未以存在仲裁协议为由主张法院无权管辖。对于这种情形下的仲裁协议的管辖，《仲裁法》第26条其实已经有了直接的回答，“视为放弃仲裁协议的管辖”。法院实践也一贯如此。比如最高人民法院(2020)最高法民再150号冠县港海薄板有限公司、冠县恒润复合材料有限责任公司租赁合同纠纷再审民事裁定书就指出“该协议虽经北京市第三中级人民法院作出的（2018）京03民特97号民事裁定确认为有效。但在2016年11月港海公司向冠县人民法院起诉恒润公司，请求解除双方于2015年6月10日签订的《租赁合同》时，恒润公司并未向人民法院声明双方之间存在仲裁协议，且恒润公司就该案实体内容进行了答辩并提出了反诉、追加被告的相关申请。该案业已经冠县人民法院和聊城市中级人民法院两审审理作出了生效判决。因此，恒润公司在该案审理过程中应诉答辩的行为，表明恒润公司已经接受法院的管辖，放弃了仲裁管辖的约定。”类似的还有重庆市第一中级人民法院(2018)渝01民特238号陈光太申请凌成长撤销仲裁裁决民事裁定书。
第二种，是被告未应诉答辩且缺席审判。对于这种情形下的仲裁协议的管辖，《仲裁法》第26条没有直接的回答。在法院实践中，主流裁判观点一直认为是“视为不放弃仲裁协议的管辖”。比如早在2008年，最高人民法院就在《关于订有仲裁条款的合同一方当事人不出庭应诉应如何处理的复函》（[2008]民四他字第3号）中明确指示山东省高级人民法院“如仲裁条款有效，被告经合法传唤未答辩应诉，不能据此认为其放弃仲裁并认定人民法院取得管辖权。如果本案所涉及仲裁条款有效、原告仍坚持起诉，你院应驳回原告的起诉。”类似的还有江西省高级人民法院(2012)赣民四终字第7号中国电线电缆进出口有限公司诉兴国将军红脐橙保鲜有限公司等买卖合同纠纷案民事判决书。
（二）明确“先裁后诉”争议解决条款的效力
《涉外审判会议纪要》第94条指出“当事人在仲裁协议中约定争议发生后‘先仲裁、后诉讼’的，不属于仲裁法司法解释第七条规定的仲裁协议无效的情形。根据仲裁法第九条第一款关于仲裁裁决作出后当事人不得就同一纠纷向人民法院起诉的规定，‘先仲裁、后诉讼’关于诉讼的约定无效，但不影响仲裁协议的效力。”这一条实际上是对于长期以来司法实践中存在的“先裁后诉”（或称“先裁后审”）争议解决条款的回应，明确了“先裁后诉”不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（法释〔2006〕7号，2008年调整，以下简称“《仲裁法司法解释》”）第7条规定的“或裁或审”争议条款无效的情形。明确了在“先裁后诉”的情况下，仲裁协议有效、诉讼约定无效的处理规则。
其明确仲裁约定有效的依据在于最大限度地尊重当事人对于仲裁的选择，尊重《仲裁法》第9条的规定“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”这种裁判思路长期为经济相对发达地区的法院所坚持。
比如上海市第一中级人民法院(2020)沪01民辖终780号BY.O诉豫商集团有限公司服务合同纠纷管辖权异议案民事裁定书就指出“该约定中‘首先通过新加坡国际仲裁中心进行仲裁解决’，对于仲裁方式和诉讼方式之间明确了仲裁优先，对仲裁机构的选择具体、明确、唯一，并不具有‘或裁或审’的选择的特点，故本院对该仲裁条款的约定予以认定。对于双方当事人进一步约定‘若双方对新加坡国际仲裁中心的仲裁结果无法达成一致,任何一方均有权将争议提交于甲方住所所在地有管辖权的商业法庭以诉讼方式解决’，不符合《中华人民共和国仲裁法》第九条第一款关于‘仲裁实行一裁终局’的规定，违反了仲裁排除法院管辖的基本原则，应认定该约定为无效。”类似的还有浙江省宁波市中级人民法院（2020）浙02民特48号深圳市鑫芸科技有限公司、宁波市鄞州维派塑业有限公司申请确认仲裁协议效力特别程序民事裁定书。
其明确诉讼约定无效的法律依据除了前述《仲裁法》第9条外，还有《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释[2020]20号）第247条“当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”。正是通过这种无效诉讼约定的方式，最大限度避免了可能的一事再理。
（三）明确仅约定仲裁规则的仲裁协议的效力
《涉外审判会议纪要》第95条指出“当事人在仲裁协议中未约定明确的仲裁机构，但约定了适用某仲裁机构的仲裁规则，视为当事人约定该仲裁机构仲裁，但仲裁规则有相反规定的除外。”这一规定主要解决的是未明确约定仲裁机构的仲裁协议的效力问题。
在此之前，《仲裁法司法解释》第4条是审理这类案件的主要依据，其内容为“仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外”。就此，在实践中第4条适用的判断关键是该仲裁规则本身是否确立了“选择仲裁规则等于选择仲裁机构”。比如最高人民法院(2017)最高法民辖终255号盘锦辽河油田凯特石油设备有限公司与渤海装备辽河重工有限公司承揽合同纠纷上诉案民事裁定书就指出“如依据当事人约定的仲裁规则不能确定仲裁机构的，应视为未约定仲裁机构，当事人向人民法院提起诉讼的，应予受理。”
而前述第95条的规定以原则有效、相反规定为例外的方式最大限度地认定了这类仲裁协议的效力，是对于长久以来有利仲裁司法立场的重申，是对于《仲裁法》第16条要求的仲裁协议必备要素的改良，可以有效降低因为双方当事人缔约时疏忽而造成的仲裁协议无效的情形。
（四）明确主从合同争议解决条款冲突时的解决方法
《涉外审判会议纪要》第97条指出“当事人在主合同和从合同中分别约定诉讼和仲裁两种不同的争议解决方式，应当分别按照主从合同的约定确定争议解决方式。当事人在主合同中约定争议解决方式为仲裁，从合同未约定争议解决方式的，主合同中的仲裁协议不能约束从合同的当事人，但主从合同当事人相同的除外。”这一规定对应了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第21条“主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。”也符合法院对此一贯的审判逻辑。
比如北京市第四中级人民法院(2021)京04民特778号思无界影业传媒（北京）有限公司与影都文化投资发展有限公司申请确认仲裁协议效力民事裁定书就指出“关于思无界公司主张《<太空神鹰>应收账款质押合同》《<热血燃烧>应收账款质押合同》的争议管辖应根据主合同《投资协议》确定。本院认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二十一条第一款规定，主合同或担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。本案中，《<太空神鹰>应收账款质押合同》《<热血燃烧>应收账款质押合同》系《投资协议》的担保合同，该两份质押合同约定了有效的仲裁条款，应排除人民法院的诉讼管辖，不适用主合同的争议管辖条款约束。”
二、对仲裁裁决相关“瑕疵”的处理规则
（一）明确法院将主动对裁决是否违反社会公共利益/公共政策进行审查
《涉外审判会议纪要》第98条指出“人民法院应当根据民事诉讼法第二百四十四条第三款、第二百八十一条第二款的规定，依职权审查执行裁决是否违反社会公共利益。”第106条也指出“人民法院应当根据《纽约公约》第五条第二款的规定，依职权审查仲裁裁决是否存在裁决事项依我国法律不可仲裁，以及承认和执行仲裁裁决是否违反我国公共政策。”据此，无论仲裁裁决的籍属如何，我国法院都需要依据职权主动审查该裁决是否违反我国社会公共利益/公共政策。
此前，《仲裁法》第58条规定“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”《中华人民共和国民事诉讼法》第244条和第281条则分别规定“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”，“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”但对于违反社会公共利益/公共政策是属于人民法院依据职权能够主动进行的还是需依据当事人主张被动进行的一直缺乏明确的法律规定。实务中，也存在着“但根据现有仲裁司法审查案件的特点，法院对‘违背公共利益的仲裁裁决’的撤销或不予执行仅限于当事人申请的范围内，仲裁法并未规定法院对‘违背公共利益的仲裁裁决’进行主动审查的路径和方式。而检察院的职责是维护司法公正和法律的正确实施，负有维护社会公共利益的法定职责。因此，检察机关对‘违背公共利益的仲裁裁决’提出检察监督乃应有之义。”的观点。（张纳，《仲裁司法审查案件的检察监督现状及建议》，《中国检察官》2020年第23期）
但就法院实践而言，主流观点一直是法院有权依职权主动审查该裁决是否违反我国社会公共利益/公共政策。比如上海市第二中级人民法院(2015)沪二中民四(商)撤字第7号柯马(上海)工程有限公司与上海巨盛钢构设备有限公司申请撤销仲裁裁决一审民事裁定书就指出“根据《仲裁法》第五十八条之规定，仲裁裁决违背社会公共利益的问题，不属于当事人可以申请撤销仲裁裁决的法定事由，现本院依职权对此进行了审查。”类似的还有广东省佛山市中级人民法院(2016)粤06民特149号刘某某、张某某申请撤销仲裁裁决特别程序民事裁定书和江苏省无锡市中级人民法院(2018)苏02民特49号蒋秀峰、陈月辉与无锡太湖苑置业有限公司申请撤销仲裁裁决案民事裁定书。
事实上，《涉外审判会议纪要》的目前观点也符合此前的《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第11条规定的“人民法院对不予执行仲裁裁决案件应当组成合议庭围绕被执行人申请的事由、案外人的申请进行审查;对被执行人没有申请的事由不予审查，但仲裁裁决可能违背社会公共利益的除外。”和上海市第一中级人民法院的理解，即“对申请不予执行仲裁裁决的司法审查，一般应当根据上述法定事由围绕被执行人申请的事由、案外人的申请进行审查，对被执行人没有申请的事由不予审查，但仲裁裁决可能违背社会公共利益的除外。仲裁裁决是否违反法律强制性、禁止性规定，是法院认定执行仲裁裁决或调解书是否违背社会公共利益的重要考量因素。在《规定》施行后，如果法院认定执行某仲裁裁决违背社会公共利益，应当裁定不予执行该仲裁裁决。”（上海市第一中级人民法院阮国平 马姗姗，《类案裁判方法 | 仲裁裁决执行案件的司法审查要点和裁判思路》）
（二）明确裁决的籍属应以仲裁地为准
《涉外审判会议纪要》第100条指出“境外仲裁机构以我国内地为仲裁地作出的仲裁裁决，应当视为我国内地的涉外仲裁裁决。当事人向仲裁地中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，人民法院应当根据仲裁法第七十条的规定进行审查；当事人申请执行的，根据民事诉讼法第二百八十一条的规定进行审查。”这一规定为我国仲裁裁决的籍属确定争议划上了一个明确的句号，回归了仲裁裁决地是仲裁裁决籍属的最重要确定标准这一国际主流观点，实属不易。
正如最高人民法院法官曾指出的“长期以来，我国一直以仲裁机构所在地标准来判断仲裁裁决的国际属性，人民法院只能通过识别作出仲裁裁决的机构所属国是否属于《纽约公约》缔约国，进而判断是否对该仲裁裁决的承认与执行适用《纽约公约》。具体可参见最高人民法院（2004）民四他字第6号、（2009）民四他字第46号、（2011）民四他字第21号、（2012）民四他字第54号、（2015）民四他字第48号。”（最高人民法院应用法学研究基地 季境、北京市第四中级人民法院 温志军，《国际商事仲裁裁判国籍籍属的认定》，《人民司法》2019年第14期）而这种以仲裁机构所在地判断仲裁裁决籍属的观点给我国的司法实践带来的诸多麻烦，前人已经有太多论述，此处无需赘述。
此外，《涉外审判会议纪要》目前的规定与司法部2021年7月30日发布的《中华人民共和国仲裁法（修订）(征求意见稿)》第27条“仲裁裁决视为在仲裁地作出”的规定也非常契合，有助于后续正式《仲裁法》的推出。
（三）前置协商程序不影响裁决效力
《涉外审判会议纪要》第107条指出“人民法院适用《纽约公约》审理申请承认和执行外国仲裁裁决案件时，当事人在仲裁协议中约定‘先协商解决，协商不成再提请仲裁’的，一方当事人未经协商即申请仲裁，另一方当事人以对方违反协商前置程序的行为构成《纽约公约》第五条第一款丁项规定的仲裁程序与各方之间的协议不符为由主张不予承认和执行仲裁裁决的，人民法院不予支持。”
首先，需要看到的是我国法院曾经的主流观点确实与该第107条并不相同，这种差异集中体现为“在2005年四川百事可乐饮料有限公司申请承认及执行外国仲裁裁决案中，当事人在仲裁条款中约定了明确的45天协商期限，成都市中级人民法院经审查后认为，百事公司所举的证据不足以证明其在提起仲裁前与四川百事进行了45天的协商，因此不予承认与执行。”（王军，采安律师事务所，《采安仲裁 | 上海案例：仲裁条款中的前置协商程序系仲裁前争议解决方式，不违反程序》）及“最高人民法院在[2007]民四他字第41号复函中也同意成都市中级人民法院的观点。”（环中仲裁团队，环中商事仲裁，《案例评析 | 仲裁违反前置程序，裁决是否应予执行？》）
但是更需要看到的是，随着时代的发展，我国法院的主流观点发生了明显的变化，近年的司法裁判明显不再支持前置协商程序瑕疵会造成裁决无效的观点。比如上海市第一中级人民法院(2019)沪01民特250号崔明诉上海国淳创业投资有限公司申请撤销仲裁裁决一案一审民事裁定书就明确指出“关于申请人主张的仲裁程序违法即国淳公司未在提起仲裁前30日进行协商，本院认为，首先，该条系对于仲裁前争议解决方式的约定，并不属于违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形，不属于仲裁程序违反法定程序的范畴。”类似的裁判还有北京市第四中级人民法院（2019）京04民特310号姜庆峰与李振宇申请撤销仲裁裁决民事裁定书。
相信随着《涉外审判会议纪要》第107条的出台，我国长期以来的前置协商程序对裁决效力的影响这一问题可以画上句号了。
三、结语
关于仲裁协议和裁决相关“瑕疵”的处理，《涉外审判会议纪要》所做的主要是归纳和梳理，是在充分尊重已有法律、司法解释的基础上将过往裁判的主流观点以纪要的形式予以固定。相信通过纪要，各地法院能够更好地统一处理仲裁协议和裁决相关“瑕疵”。