自首和坦白只能始于侦查阶段。自首只能是犯罪嫌疑人在侦查机关未抓获其之前主动投案，也就是始于侦查阶段；坦白是犯罪嫌疑人被公安机关抓获到案后及时如实供述，也只能在侦查阶段，且原则上应当是到案后立即供述，如果是到审查起诉阶段才如实供述就不能成立坦白；到审判阶段已经作为被告人就更不能成立坦白。原因很简单，刑法第67条第3款规定的是“犯罪嫌疑人”而非被告人，在审判阶段属于被告人，如果此前拒不供述，在审判阶段才如实供述，那只能是酌定量刑情节。

 

这一点，原本毫无争议，但是因为2021《常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（法发[2021]21号）中的一句不严谨表述导致实践出现了混乱。《常见犯罪的量刑指导意见（试行）》规定“对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪表现等情况，确定从宽的幅度。”这里适用了“阶段”一词，言下之意，就是坦白也可以在不同阶段，似乎侦查阶段有“坦白”，审查起诉阶段也有“坦白”，审判阶段还有“坦白”。很多地方司法机关，据此认为即使在侦查和审查起诉阶段拒不供述，那么到审判阶段才如实供述就属于坦白，而且有大量的判决书真的就这么判了！

 

这是令人吃惊的！《刑法修正案（八）》将坦白规定了法定情节，与当庭认罪等酌定情节截然不同。刑法第67条第三款用规定坦白的主体是“犯罪嫌疑人”，到审判阶段其身份是“被告人”，如果在侦查阶段是犯罪嫌疑人的时候拒绝供述，在审判阶段称谓被告人，根本没有“被告人坦白”之余地！事实上，坦白仅限于犯罪嫌疑人而不包括审判阶段的被告人，这个问题十年前已经毫无争议，真正的争议仅在于在侦查阶段到案后是立即供述，还是可以有几天时间。所谓的“被告人坦白”这个伪命题在2011年《刑法修正案（八）》立法过程中就已经被否定了，当时的立法机关相关负责人指出，起草过程中，有人提出，“如实坦白从轻或者减轻处罚的适用对象不应仅限于犯罪嫌疑人，应扩大到‘被告人’。考虑到根据刑诉法规定，犯罪嫌疑人到审判阶段才被称为‘被告人’，如果犯罪嫌疑人在侦查、审查起诉阶段都不如实坦白自己的罪行，进入审判阶段在法庭上才如实坦白，实际意义已经不大，因此没有采纳这个意见。”[1]时至今日，这个问题居然死灰复燃，让人匪夷所思。

 

很多人以为坦白是法定从轻情节。事实上，坦白不仅是法定从轻情节，而且还是法定减轻情节。即刑法第67条第三款后段“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻罚。”也就是特殊坦白（或称重大坦白）可以减轻处罚。“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的”，主要是指有一些特殊的刑事犯罪，如放置定时炸弹实施爆炸犯罪过程中，犯罪分子已经实施犯罪，但犯罪后果还没有发生，就被捉拿归案，由于其坦白交待犯罪行为，使司法机关对即将发生的特别严重的爆炸后果能够及时采取措施处置，因而避免了后果发生等情形。在这种特殊情形下，虽然谈不上罪犯自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，但罪犯的如实坦白毕竟避免了特别重大危害后果的发生，对其处理比普通的坦白再从宽一些也在情理之中，因而法律规定对具有此种情形的罪犯，可以减轻处罚。”[2]

 

[1]参见黄太云：《刑法修正案（八）解读（一）》，载《人民检察院》2011年第6期，第18-19页。

[2]参见黄太云：《刑法修正案（八）解读（一）》，载《人民检察院》2011年第6期，第18页。

来源：悄悄法律人